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2025-04-05 18:58:08
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参见John M.Conley and William M.O'Barr,"Legal Anthropology Comes Home:A Brief History of the Ethnographic Study of Law",27 Loyola of Los Angeles Law Review 41,42(1993). (15)Martha Mundy,Law and Anthropology,Ashgate Publishing Company,2002:XV. (16)朱晓阳:《语言混乱与法律人类学的整体论进路》,载《中国社会科学》2007年第2期,第106-117页。

由于问题意识的散乱,当下的实证法学被部分学者形容为经验数据或田野故事包装出来的、千篇一律的学术工业品。再次进行严格的实验来证实最终的结论。

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以司法裁判主要的任务设置实验目标,包括但不限于罪名预测、量刑预测、法条推送、赔偿金额预测、法院观点生成等任务,借助实验室具备的司法大数据进行实验研究,尝试引入领域知识以提升司法模型预测的性能,提高模型的可解释性。其中,弗朗西斯•培根是科学革命的典型代表,其科学思想在于强调在自然科学中依靠经验归纳逐步构建命题并系统地观察与实验的重要性。因此,孔德断言:凡是没有把握这种知识的地方,我们的任务是要靠模仿高等自然科学所用的方法,来取得这种知识。数字法学实验方法应当包含以下五个步骤。但是,技术发展对研究方法带来的影响可能远超法学家的想象,数字实验能够兼顾社会科学实验的可控性与仿真性、内部效度和外部效度。

而在孔德所倡导的实证主义体系中,实验也被认为是除观察之外最为重要的社会学方法。然而,自然主义思潮虽然盛极一时,但其朴素的理想——通过自然科学方法可以解释一切社会文化现象——并未实现,自然科学与社会科学的界限也未因此打破。公共政策可简称为政策,特指公共权力机关经由政治过程所选择和制定的为解决公共问题、达成公共目标、以实现公共利益的方案,是对整个社会进行控制管理的工具,其具有主体特定性、受众广泛性及方式灵活性的特点。

此做法一方面可减轻裁判者的论证负担与说理成本,另一方面也可以为判决提供可理解、可检验、可稳定预期的标准,提高法律适用的确定性。这种快速出台的特征,在制定《指导意见(一)》和两高两部《意见》时也体现得极为明显。模糊化处理会产生两大危害,一是为了迎合社会效果,将意见通知会议纪要类司法政策笼统用作裁判的大前提,在服务大局社会目的掩饰下,诱使司法政策悄然扮演了行政命令角色。从其相关研究理论来看,主要存在广义和狭义两种理解。

注释: ①参见李红勃:《通过政策的司法治理》,载《中国法学》2020年第3期,第129页。(38)[美]米尔伊安·R.达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第106页。

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同样情形还出现在浙江南浔王某某妨害公务案(20)浙江义乌邵某某、毛某某销售伪劣产品案(21)广东廉江谭某某涉嫌非法经营案(22)等众多案件裁判中。法律系统应当是社会功能分化的一个独立的次系统,其运作应当是一个相对封闭的内部过程。(49)大连鹏程假日大酒店有限公司诉大连正典表业有限公司房屋租赁合同纠纷案,辽宁省高级人民法院民事判决书(2013)辽审二民抗字第14号。(55)从功能视角看,司法政策应当以法律为出发点,并以法律规定作为判断的标准。

相对于直接出台司法解释,应急时期司法政策为法官提供价值衡量基准,以政策指引方式明确裁判活动的行动准则。面对该非常态时期的众多突发事件或应急事件,为有效维护社会稳定,最高人民法院等司法机关制定司法政策化解矛盾、处理纠纷业已成为现代社会治理的重要方式。针对此问题,最有效的措施就是将应急时期的司法政策运用从政治话语体系转换到法治话语体系,通过法的规范性强化政策运用的正当性,尽可能地明确规范化的运用标准。从司法政策运用实效看,该行为确实起到了相应作用:一方面统一了法律适用,另一方面也规制了公众的类似行为。

任何公共事件的有效处理都离不开多主体间的协作配合,此时多主体联动发布司法政策就是一种典型样态。冰冻雨雪灾害期间的有:最高人民法院《关于审理与低温雨雪冰冻灾害有关的行政案件若干问题座谈会纪要》。

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从结果来看,这些案例的共同特点都是对犯罪嫌疑人行为加重处罚。(50)See Charles O.Jones,An Introduction to the Study of Public Policy,2[nd] ed.,Duxbury Press,1977,p.85. (51)参见陈金钊:《被社会效果所异化的法律效果及其克服——对两个效果统一论的反思》,载《东方法学》2012年第6期,第44—45页。

第四,不加区分地将所有司法政策用作裁判依据。面对这些案件,司法政策相对于法律规范,具有明显的灵活性和针对性优势,通过司法政策及时快速地做出回应,引领社会活动,这比查明案件本身的是非曲直更有意义。四、应对司法政策运用风险的有效规控对策 针对如上运用风险,如何建构有效的规避机制是发挥特殊时期司法政策应急效用的关键。综上可知,在当下风险社会,频繁发生的突发事件使得常态化法律规范很难恰如其分地适用到非常态的社会现实中,此时最便捷的方式就是通过司法政策将公共政策引入裁判。这主要体现在两方面:一是与法律规范本身相违背。另一方面是因为之后2003年突发的非典型肺炎是改革开放后第一个全国性的重大公共卫生事件。

从犯罪构成视角严格审视上述案件,这些行为尽管具有形式上的违法性,但大都因主观要件不符合或法益不足等原因,在通常情形下不具有犯罪成立可能性,如诈骗行为辨识度极低、行为并不完全吻合入罪情形规定、非法利益数额不具有价格优势等。(62)《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》,法发[2010]9号,2010年2月8日发布。

然而我们也要看到,受司法政策本身的政治特性以及应急时期内处理公共突发事件时的维稳要求所限,应急时期的司法政策虽起到良好的社会治理实效,但存在极易被泛用甚至滥用的风险,并直接冲击司法权威和司法公信力。(25)湖南省衡阳市中级人民法院刑事判决书,(2020)湘04刑终188号。

也就是说,针对因标准不清导致的应急性司法政策不当运用问题,依照政策确立规则是化解难题的一种重要方式。针对可能风险,我们应基于法律与社会的诉求—回应关系,厘清特殊时期司法政策与公共政策的区别,结合教义学体系明确司法政策运用的具体要求,借助案例指引作用阐释司法政策蕴含的裁判规则以及通过法律论证增强援引秩序价值说理的可接受性。

作为结果的司法政策看似是中立和非政治化的,实则只是法律形式包裹下对公共政策的简单复制,如为应对全球金融危机,最高人民法院在《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》中就明确指出,人民法院在审理此类案件中,要将法律条文规则的适用与中央政策精神的实现相结合……确保审判的法律效果和社会效果统一。(32)见前注③,宾凯文,第38页。二、应急时期司法政策的主要运用方式 基于特定司法理念和紧迫治理预期,应急时期的司法政策一边连着政策,一边连着法律,试图通过司法活动,实现政治要素与法律要素在社会矛盾化解中的融通。从当下我国司法改革的整体内容来看,典型案例的指引作用也在日益凸显。

⑩参见胡建萍:《涉灾案件审判和执行情况调查分析——以成都法院2008年10月前的情况为视角》,载牛敏主编:《破解——大地震下的司法策略》,人民法院出版社2009年版,第78—83页。受我国政治体制及法律体系结构的二重性影响,政治与法律之间一直存在一种欲拒还迎的关系,(36)应急时期的司法政策就是此关系的典型代表。

(47)沈阳新中城房产开发有限责任公司与刘晓菊房屋买卖合同纠纷上诉案,辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书(2005)沈民(2)房终字第726号。具体裁判中,论证应急时期司法政策运用的关键在于明确应急性司法政策进入裁判的条件,即阐释特定时期的社会秩序如何成为以及怎样成为被考量的对象,进而协调应急时期的维稳诉求与法律本身的稳定性之冲突。

此时,司法机关在政策形成过程中更多起到的只是一个政策转化的作用。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署《关于进一步加强国境卫生检疫工作依法惩治妨害国境卫生检疫违法犯罪的意见》(以下简称《国境检疫意见》)等系列文件。

(46)在此特殊时期,公诉方只要以妨害疫情防控为诉请,往往会及时快速地被认定犯罪甚至从重处罚,有些违反其他保护法益或者能否构成犯罪都存在重大疑问的情形,却悄然被列入疫情防控类犯罪。在国家常态时期,王某某的不配合和赵某某的自杀行为很难直接进入刑法视域,最多也就是依据《治安管理处罚法》进行相应制裁。当实在法不能解决所遇到的棘手或紧急社会问题时,具有政策与法律双重特征的司法政策无疑将是重要选择。全球金融危机期间的有:最高人民法院《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》《关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见》《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》和《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》等。

此时一个便捷有效的做法就是公布典型案例作为标杆,通过发布这些案例,表明当下国家从重从严认定和处罚的基本裁判理念思路,将已经形成的裁判规则公之于众,以便于后案中类似情形的认定和法律适用。在当代以及任何其他的时代,法的发展的重心既不在于立法,也不在于法学或司法判决,而在于社会本身。

(40)不过,相对于传统的疾风暴雨式的政治动员,应急时期司法政策的运动化执行较为温和。但另一方面,也正是所追求的该特殊效果,构成应急时期司法政策被泛用甚至滥用的直接诱因——为迎合特殊时期的维稳社会需求,法律效果将被迫让位于社会效果,使得诸多司法政策实施成为法律外衣包裹下的政治性活动。

除最高人民法院、最高人民检察院、司法行政机关外,政法委、人大、财政部门、人力资源与社会管理部门都可以出台相应司法政策,以此保障其行为符合规范要求并具有规范效力。从而,既避免因对法律做出变通规定而引发的形式违法,又避免严格依法裁判可能产生的实质不公平,有效地维护社会稳定、化解社会纠纷。

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